商业机密

商业机密，又称商业秘密。是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

广义地说，构成一个企业竞争优势的任何机密的商业信息都可以被认为是商业秘密。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是一种不公平竞争行为和侵权行为。

我国《反不正当竞争法》第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

它属于任何形式与种类之金融，商业，科学，技术，经济，或工程方面的资讯，其中包括专利权，计划书，出版物，程序设计，配方，密码等。它可能是有形的或无形的资讯，可以由多种设备或文档或经验组成，或其储存及收集的方式均可以被视为商业机密。

它存在于拥有者的主观定义而并非实际的元素组合，也并非所有的组合元素需要保密。

商业保密法实质上提供了与排他性权利（例如专利权和著作权）保护法不同的保护，它的主要保护范围在于保护商业机密，反间谍行为，和反不公平竞争等行为

作为商业机密的两个重要前提是：必须证明资讯所有人已经提交保密申请并该信息具有商业价值或潜在的商业价值，第二是申请者已经采取适当的防护措施来防止信息的泄露，收购和未经同意的使用。

不同的国际组织对商业机密的定义也不相同，例如TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）对其定义为：

a) 在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的；

b) 由于是秘密的而具有商业价值；

c) 被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施

商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉，不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件，也是商业秘密的核心特征。对于商业秘密的秘密性，可以从以下三个方面来把握。

商业秘密的知悉范围　商业秘密的秘密性是相对的，它不像专利那样要求除专利权所有人之外，国内外绝对没有人知悉和使用，商业秘密可以被一定限度的负有保密义务的人知道，可以被多个公司或个人同时拥有。比如，负有保密义务的本单位职工因工作需要会知悉商业秘密，负有保密义务的供应商和客户因业务往来会了解到商业秘密，其他单位或个人通过自主研发或反向工程获取商业秘密并采取保密措施的，因司法、行政程序国家工作人员会知悉商业秘密，等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性，所以商业秘密的秘密性是相对的。

商业秘密的认知难度　商业秘密必须具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。但是，商业秘密新颖性的门槛很低，不像专利那样要求具有实质性的显著进步，只要是不为同行所一般知悉的信息都可以作为商业秘密来保护。但对这一特征的误解，往往使一些企业不能正确识别和保护自己的商业秘密。举一个例子，一家公司为了促销产品，策划在一段特定的时间内，举行一次有奖销售活动，这种策划即属于企业经营中的营销策略。在筹划期间，这一促销策略作为公司的经营信息，属于公司的商业秘密。有人也许会说，这种营销手段很普通，地球人都知道啊，怎么会是商业秘密呢？这里的关键是，虽然一般人都懂得这种营销手段，但并不知道你们公司具体的操作细节，比如时间、奖励方式等，所以仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，可以作为商业秘密来保护。但由于该营销手段已为公众，包括消费者和其他经营者所知悉，若有其它企业进行效仿举行同样的活动，则不属于侵犯公司的商业秘密。因此，可以看出，一种技术或营销策略要作为商业秘密来保护，并不一定要求完全不被同行知道，只要其中的部分信息具有秘密性即可。

商业秘密的获取难度　商业秘密必须是不能从公开渠道直接获取的信息，这是对商业秘密获取难易度的要求。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，一旦公开便进入了公共领域，不再是商业秘密了。所谓向社会公开，是指向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。社会公开的渠道包括将商业秘密公开发表、演讲、展览或者存放在公众可以直接获取的地方。比如一家公司就其开发的一项技术向知识产权局申请专利，通过初审之后，该技术以专利公告的形式向社会公布，但在实质审查阶段，该专利申请被驳回，没有得到批准，这家公司就决定将这项技术作为商业秘密来保护。后来，该公司发现另一家公司也采用相同的技术生产同样的产品，便以侵犯其商业秘密为由向工商部门投诉。调查中，被投诉的公司称其是通过专利公告查到这项技术的，并出具了那份专利公告。工商部门最后认定该技术不是商业秘密，没有支持该公司的投诉请求。为什么公司自主开发的技术不是商业秘密呢？关键是该技术已经通过专利公告的形式向社会公开了，进入了公共领域，人们可以轻易地通过文献检索得到这项技术。又如，某单位科技人员从一本外文杂志上看到某项通用产品的特殊制造方法，可以大大降低成本，经分析，该方法在国内尚属首例，有远大的经济前景，该单位便按杂志上介绍的实施方案，投入大量的人力、物力、财力进行开发生产。那么该技术是不是商业秘密呢？我们可以看到，虽然该单位在国内率先使用了该方法，但由于能从公开渠道直接获取，法律并不认为它享有商业秘密。